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Por Carlos Eduardo Rios do Amaral

Tomemos como exemplo a seguinte situação: B pratica ato libidinoso com a menor de 14 (catorze) anos Y.

Qual o delito praticado por B à luz do Código Penal?

Vejamos as hipóteses possíveis:

a) Importunação sexual: “Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”; ou,

b) Estupro de vulnerável: “Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”.

Como se vê, praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, a partir da vigência da nova Lei nº 13.718/2018, pode se constituir tanto no crime de Importunação Sexual (Art. 215-A) como no de Estupro de Vulnerável (Art. 217-A), à livre escolha de seu intérprete, porque agora temos no Código Penal dois delitos com as mesmas elementares de sua definição legal.

De nada adianta inadvertidamente a nova Lei nº 13.718/2018 mencionar “se o ato não constitui crime mais grave”, porque em nosso sistema legal o que define a infração penal – crime e contravenção penal – são suas elementares normativas do tipo e não – jamais! – a dimensão da pena cominada em abstrato. A lição é comezinha em Direto, nullum crimen sine lege:

“Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina”.

Deveria – e deve! – o Parlamento brasileiro – mas não o fez! – para manter incólume o Art. 217-A inserir na definição normativa do novo delito de Importunação Sexual do Art. 215-A a elementar “com 14 (catorze) anos de idade ou mais”, na definição legal de seu sujeito passivo, mas preferiu manter a expressão genérica e amplíssima “alguém”. Permitindo, assim, alcançar também os menores de 14 (catorze) anos.

Assim, ao que parece, a Lei nº 13.718 que tipifica a Importunação Sexual seria novatio legis in mellius com relação aos casos de prática de ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos – leia-se, “alguém” –, que não constitua conjunção carnal – coito anal, para muitos, não seria conjunção carnal! –. Abrindo caminho inclusive para a suspensão condicional do processo de que trata o Art. 89 da Lei dos Juizados Especiais ou, na pior das hipóteses, a aplicação do regime aberto etc.

Mais do que ferramenta de interpretação em fóruns e tribunais, a Lei deve sempre trazer segurança jurídica e clareza para regulamentar a vida e conduta em sociedade.

Com a palavra, o Congresso Nacional, para remediar a questão, visando resguardar e tutelar crianças e adolescentes do País, categoria socialmente vulnerável, a merecer a proteção do Estado.

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Carlos Eduardo Rios do Amaral é Defensor Público do Estado do Espírito Santo